Het artikel gaat hieronder verder.
Een no-poach agreement waarin je afspreekt niet elkaars personeel te werven? Het Europese Hof van Justitie deelde er recent een duidelijke rode kaart voor uit. De uitspraak, die voortkwam uit een Portugese voetbalzaak, raakt echter veel verder dan de sport. Ook recruiters en HR-professionals in andere beroepsvelden, die informeel onderling afspraken maken over het niet benaderen van elkaars medewerkers, spelen voortaan op glad ijs, zo blijkt. Wat betekent de uitspraak namelijk precies? Een uitleg, in twee helften, plus blessuretijd…
De aftrap: wat speelde er?
In april 2020 kwamen bijna alle Portugese clubs uit de eerste en tweede divisie bijeen. De competitie lag stil door corona, contracten liepen af en de angst was reëel: rijke clubs konden spelers van concurrenten inlijven voordat het seizoen hervat werd, waardoor de uitslag beïnvloed zou worden. De clubs spraken af elkaars spelers niet weg te kapen – alleen voor de duur van dat verlengde seizoen, alleen voor spelers die hun contract zagen opgezegd vanwege corona en alleen binnen Portugal. De Portugese mededingingsautoriteit zag er echter toch een overtreding in en legde boetes op. De clubs vochten dat aan, en uiteindelijk vroeg de Portugese rechter het Europese Hof van Justitie om uitleg.
De eerste helft: no-poach is al snel een overtreding
Het Hof bevestigt in zijn recente uitspraak dat no-poach agreements tussen concurrerende werkgevers in de regel worden gekwalificeerd als een zogenoemde by object-overtreding: een afspraak die zo duidelijk mededingingsbeperkend is dat toezichthouders niet hoeven aan te tonen dat er daadwerkelijk schade is ontstaan. Dat is een belangrijk verschil met een by effect-beoordeling, waarbij concrete bewijzen van schade nodig zijn – wat de lat voor toezichthouders veel hoger legt.
De ruimte voor no-poach agreements is smal.
Om te bepalen of een no-poach afspraak by object of by effect is, hanteert het Hof een drietrapstoets: de inhoud van de afspraak, de economische en juridische context, en de doelstellingen. Pas als alle 3 factoren samen een duidelijke reden geven om de standaardclassificatie te verlaten, is er ruimte voor een andere beoordeling. Die ruimte is smal.
Rust: context telt, maar is geen vrijbrief
Het Hof erkent dat de coronapandemie de normale spelregels volledig op zijn kop zette. De afspraak gold maar kort, had een beperkte reikwijdte en diende een aantoonbaar doel: de integriteit van de competitie bewaken. Dat zijn verzachtende factoren – maar geen automatische vrijbrief.
‘Een crisis rechtvaardigt een no-poach afspraak niet automatisch.’
Cruciaal detail: bijna alle clubs in de relevante divisies deden mee aan de afspraak. Daardoor hadden spelers in de praktijk nauwelijks alternatieve werkgevers op de Portugese markt. Dat soort ‘marktdekking’ weegt zwaar mee in de beoordeling, zegt het Hof. Hoe groter het deel van de markt dat meedoet aan een no-poach afspraak, hoe sterker het vermoeden van een by object-overtreding.
Tweede helft: de uitzondering is smal
Er bestaat een smalle uitzondering volgens de Europese regels – de zogenoemde Superleague-doctrine – waarbij afspraken buiten het mededingingsrecht vallen als ze een legitiem maatschappelijk doel dienen, strikt noodzakelijk zijn en proportioneel. De integriteit van sportcompetities geldt als zo’n legitiem doel. Maar deze uitzondering geldt alleen voor afspraken die als by effect zijn gekwalificeerd, en dus niet voor by object-overtredingen.
Commerciële belangen tellen niet als maatschappelijk belang.
Buiten de sportcontext is de uitzondering in de praktijk vrijwel onbereikbaar. Gewone commerciële belangen – zoals het beschermen van je eigen personeelsbestand of het voorkomen van kostbaar verloop – tellen niet als maatschappelijk belang. De Superleague-uitzondering is voor de meeste werkgevers dan ook geen realistisch schild om zich achter te verschuilen; het is een gatenkaas-verdediging.
Blessuretijd: wat betekent dit buiten het voetbal?
De Tondela-zaak speelde zich af in het (Portugese) profvoetbal, maar de consequenties ervan reiken veel verder. Ook in recruitment en HR worden no-poach afspraken regelmatig gesloten – soms formeel in contracten, soms als informele afspraak tussen directeuren of recruiters onderling. Denk aan sectorafspraken, samenwerkingsverbanden of franchiseconstructies waarbij wordt afgesproken elkaars personeel niet te benaderen.
De consequenties van de uitspraak reiken veel verder dan voetbal alleen.
Daarbij is er nog een belangrijk onderscheid dat het Hof open laat: het verschil tussen een non-hire agreement (elkaars medewerkers niet aannemen) en een non-solicit agreement (elkaars medewerkers niet actief benaderen). Er lijkt juridisch enige ruimte om te beargumenteren dat de drietrapstoets voor beide tot andere uitkomsten kan leiden – maar zeker is dat allerminst.
Na het laatste fluitsignaal: wat kun je morgen al doen?
Voor HR-professionals en recruiters is de boodschap helder: loop bestaande afspraken over het niet benaderen van elkaars medewerkers kritisch na. Beperk de reikwijdte zo veel mogelijk – welke functies vallen eronder, hoe lang geldt de afspraak en is er een aantoonbaar legitiem doel? Hoe smaller, korter en smaller de afspraak, hoe kleiner het juridische risico. En bij twijfel: schakel een juridisch adviseur in. Voordat de mededingingsautoriteit dat voor je doet.
De analyse: wat met het concurrentiebeding?
Het Hof heeft met de recente uitspraak de harde lijn van de Europese Commissie ten aanzien van kartelvorming op de arbeidsmarkt grotendeels bevestigd. Afspraken tussen concurrerende werkgevers die geen personeel van elkaar willen overnemen? Die worden dus in beginsel altijd aangemerkt als concurrentiebeperkingen, en zijn en blijven dus verboden. De uitspraak van het Hof heeft in principe natuurlijk géén betrekking op het concurrentiebeding, maar kan daar tegelijk niet helemaal van los worden gezien. Want ook dat soort bedingen maken mobiliteit op de arbeidsmarkt natuurlijk aantoonbaar moeilijker.
Het valt te verwachten dat ook anti-ronselbedingen het moeilijker gaan krijgen.
En dan is er ook nog zoiets als het anti-ronselbeding. Dit is ook niet in de wet gedefinieerd, maar met name veel recruiters hebben er wel mee te maken. Zo’n beding regelt dat je als recruiter bij een nieuwe werkgever geen personeel mag werven bij de oude werkgever. Uit de jurisprudentie tot nu toe (met name over anti-ronselbedingen in tijdelijke contracten) valt op te maken dat ook dit soort bedingen het in de toekomst bij de rechter moeilijker zullen krijgen, en je dus als recruiter meer vrijheid zult krijgen om bij vorige werkgevers te werven.
